Interview de Florian Mokhtar, Avocat à la Cour, Associé Cabinet D4 Avocats Associés qui anime la formation « Protection sociale complémentaire dans la FPT : convention de participation, labellisation, consultation… »

Que conseillez-vous aux décisionnaires avant de faire leur choix décisif concernant l'une ou l'autre modalité de participation ?

Le nouveau dispositif prévoit deux mécanismes permettant à l'employeur territorial de participer au financement des garanties de protection sociale complémentaire (santé ou maintien de salaire) auxquelles ses agents souscrivent : il peut décider de participer aux garanties labellisées ou de ne participer qu'aux garanties sélectionnées après conclusion d'une convention de participation. L'objectif de ces procédures est de permettre à tous les opérateurs (assureurs et mutuelles) de pouvoir bénéficier de la participation sans discrimination. L'employeur devra exercer son choix en tenant compte de plusieurs facteurs. Premier élément, si la convention de participation permet de sélectionner un opérateur unique, elle conduit à priver les agents de leur liberté. Or, et s'agissant notamment du risque santé, pour lequel les agents disposent, en règle générale, d'une bonne couverture, limiter la participation aux seuls agents adhérent au contrat sélectionné par la conclusion d'une convention de participation peut conduire nombre d'agents à se détourner du dispositif ce, d'autant plus, si la participation est relativement faible. Deuxième élément, la conclusion d'une convention de participation implique un investissement important de l'employeur tant au stade de la passation qu'au stade de l'exécution du contrat. Lors de la passation, l'employeur devra donner une information maximum aux opérateurs sur la population (actifs et retraités) et les risques à assurer. Le défaut d'information est susceptible de se retourner contre la collectivité, l'opérateur n'étant plus lié par les tarifs annoncés. La collectivité s'expose, également, à un risque contentieux de la part des opérateurs évincés. Se posera, alors, la question des conséquences de l'annulation de la convention de participation sur les contrats d'assurance conclus avec les agents. Au stade de l'exécution l'employeur public pourra être tenu d'obligations d'information renforcées à l'égard de ses agents cette fois-ci. Il en ira, notamment ainsi, en cas de signature d'un contrat collectif à adhésion facultative. La collectivité souscriptrice sera débitrice de l'obligation d'information au côté de l'assureur et engagera sa responsabilité. Enfin, troisième élément, l'employeur doit tenir compte de la nature du risque à assurer. Le risque santé est un risque « simple » pour lequel l'offre et la concurrence sont importantes. A l'inverse, le risque maintien de salaire est particulièrement lourd et implique une bonne mutualisation sur un nombre important d'agent. Dans ce cadre, la conclusion d'une convention de participation peut se révéler pertinente.
En conclusion, si ce nouveau dispositif constitue un outil essentiel de la politique sociale des employeurs territoriaux, le véritable enjeu se situe au niveau du montant de la participation et de l'évaluation des besoins des agents.

Quel sera le planning de mise en œuvre ?

Le décret n°2011-1474 du 8 novembre 2011 a prévu une entrée en vigueur différée afin de permettre aux opérateurs de procéder à la labellisation de leurs garanties.
Les employeurs publics ne pourront participer au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles leurs agents souscrivent qu'à compter de la publication de la première liste de contrats labellisés. Une telle publication devrait intervenir fin août. Les employeurs territoriaux pourront donc verser leur participation à compter de cette date.
La circulaire a, toutefois, prévu que lorsqu'une collectivité fait le choix de conclure une convention de participation, elle peut, dès aujourd'hui, engager la procédure et conclure la convention de participation. Une donnée ne peut, toutefois, être ignorée par les employeurs publics : les conditions de dénonciation des contrats dont disposent les agents (résiliation annuelle et respect d'un préavis). Si la labellisation permet d'envisager le versement d'une participation aux agents dès le 1er janvier 2013, le choix de la convention de participation devra, vraisemblablement, conduire à reporter l'entrée en vigueur du dispositif au 1er janvier 2014, afin de mener à bien la procédure, d'informer les agents et de leur permettre de résilier leurs engagements en cours. Une exception, toutefois, pour les collectivités ayant anticipé la procédure et qui auront signé ou qui signeront la convention avant fin septembre 2012.

Quel va être le devenir des contrats prévoyance ou santé déjà en cours dans les collectivités ?

Sur ce point, encore, les textes sont relativement clairs. Que ce soit le décret ou la circulaire, le principe est celui de l'illégalité des contrats en cours (fondant le versement d'une participation). Notons, à ce titre, qu'un projet de décret avait entendu prévoir un délai pour permettre aux collectivités territoriales de régulariser leur situation. Cette disposition a été retoquée par le Conseil d'Etat. Il convient donc de procéder à la résiliation des contrats en cours. Les collectivités doivent, toutefois, veiller à informer leurs agents afin d'éviter toute interruption de leur couverture. Lorsque les contrats en cours sont des contrats collectifs facultatifs, l'obligation d'information pèse sur l'employeur territorial qui est susceptible d'engager sa responsabilité. En tout état de cause, aucune participation ne peut plus être versée en application d'un contrat non conforme au nouveau dispositif.