4 Questions à Raphaël Apelbaum, Of Counsel, Cabinet Earth Avocats

L'année 2011 s'annonce riche en actualité dans le domaine de la commande publique : quelles sont les principales nouveautés réglementaires attendues ?

La Direction des affaires juridiques (DAJ) du Ministère de l'Economie (Bercy) a annoncé plusieurs retouches et ajouts au code des marchés publics, qui devraient intervenir dans le courant du premier semestre de l'année.

Ainsi, le droit de préférence pourrait être élargi au profit des producteurs ou groupements de producteurs agricoles et aux prestations susceptibles d'être fournies par le biais des personnes détenues dans les établissements publics pénitentiaires, sous réserve de la conformité de ces dispositions avec le droit communautaire.

De plus, l'article 53 du code serait modifié afin de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir dans leur marché des objectifs de promotion de la diversité et de lutte contre les discriminations.

En outre, la reconduction tacite du marché à l'intérieur d'un délai global devrait désormais être autorisée par une modification de l'article 16 du code.

Par ailleurs, une possibilité d'actualisation des prix au stade de l'affermissement des tranches conditionnelles serait désormais ouverte à l'article 18 du code, le CCAG travaux prévoyant déjà cette possibilité.

L'article 80 relatif à l'information des candidats évincés serait également reformulé. Sa rédaction actuelle n'est en effet pas optimale, et Bercy souhaite la clarifier.

Enfin, la réforme sera également l'occasion de tirer toutes les conséquences de la jurisprudence Pérez, ayant annulé le relèvement du seuil des marchés sans mise en concurrence et sans publicité.

Ces modifications vont introduire un nouveau type de marché et des évolutions dans les modalités de passation des marchés de maîtrise d'œuvre : pouvez-vous nous en dire plus ?

En effet, un nouveau type de marché devrait également être créé, formant un contrat intermédiaire entre un marché public « classique » et un contrat de partenariat public-privé. Ces marchés, appelés de « réalisation-exploitation-maintenance » et de « conception-réalisation-exploitation-maintenance » seraient codifiés à l'article 73 du code (anciens marchés de définition).

Basés sur des objectifs chiffrés de performance, notamment énergétique, ils dérogeraient au principe de l'allotissement, le principe d'interdiction du paiement différé subsistant toutefois (à la différence des contrats de partenariat).

Concernant les marchés de maîtrise d'œuvre passés en procédure adaptée, il est envisagé d'ouvrir une obligation d'indemnisation des candidats ayant participé à une consultation. Cette innovation, insérée à l'article 74 du code, permettrait ainsi aux candidats de se rembourser, au moins en partie, des frais important engagés dans ce type de procédure.

Quelques mesures concernent également la dématérialisation...

Les dispositions relatives à la dématérialisation devraient également être actualisées par la suppression des dispositions faisant référence à la date du 1^er janvier 2010.

Par ailleurs, l'article 56, relatif à la dématérialisation devrait être reformulé de manière à mieux distinguer les différentes obligations en la matière.

Enfin, la DAJ de Bercy a annoncé la publication de deux arrêtés relatifs à la dématérialisation du certificat de cessibilité et à la signature électronique. Ces textes sont également prévus pour le 1^er semestre 2011.

Notre droit des marchés publics est directement lié aux règles communautaires. Quelles sont les actualités au niveau de la Commission européenne ?

Le 27 janvier dernier, la Commission européenne a présenté un livre vert pour la modernisation des marchés publics. Ce document recense plusieurs domaines pouvant faire l'objet d'une réforme, et ouvre une grande consultation publique sur les différentes modifications possibles.

En effet, la Commission souhaite que soient clarifiées les règles applicables aux marchés publics, « afin de faciliter la tâche des pouvoirs publics comme des entreprises qui souhaitent participer à des marchés en Europe ». Cette consultation porte principalement « sur l'accès des petites entreprises aux marchés, sur la réduction des formalités administratives et sur la promotion des marchés publics transfrontaliers en Europe ». Un second axe de réflexion porte également sur la contribution des marchés publics à la création d'emplois, à l'innovation et à la protection de l'environnement.

La consultation est ouverte à toutes les parties concernées jusqu'au 18 avril 2011. Le 30 juin, une grande conférence sera organisée à Bruxelles, les réponses à la consultation y seront utilisées pour élaborer des propositions de réforme.