Nouveau décret marchés publics : l'éclairage d'un expert

1. Quelles sont les principales mesures du décret marchés publics du 25 mars 2016 ?

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics vient compléter les mesures de transposition des directives marchés initiée par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 sur les marchés publics.

C'est incontestablement en matière de passation des marchés que le décret consacre un certain nombre d'évolutions qui devraient avoir des conséquences très importantes pour la pratique quotidienne de l'achat public.

Tout d'abord, on doit relever que l'objectif initié par les directives d'élargir les possibilités de négociation est rempli. Les acheteurs peuvent désormais discuter ou négocier les termes d'un marché, dans le cadre d'un dialogue compétitif ou d'une procédure concurrentielle avec négociation pour des motifs tirés notamment de la complexité du projet, mais également toutes les fois que le marché comporte des prestations de conception (art. 25.II).

En appel d'offres ouvert, le décret transpose le mécanisme prévu par la directive 2014/24/UE permettant à l'acheteur d'analyser les offres avant d'analyser la seule candidature du candidat dont l'offre est économiquement la plus avantageuse au regard du classement des offres (art. 68).

L'article 59-II offre désormais aux acheteurs la faculté de régulariser les offres irrégulières selon un mécanisme proche de celui qui s'appliquait pour les candidatures sous l'empire de l'article 52 du Code des marchés publics.

En matière dématérialisation, on doit relever, outre un calendrier de mise en œuvre de la dématérialisation pour les acheteurs qui relevaient précédemment de l'ordonnance du 6 juin 2005, la suppression de la signature électronique de l'offre (art. 57-I du décret), considérée comme un obstacle au développement de la dématérialisation.

Si l'allotissement des prestations demeure la règle, étant précisé que l'acheteur sera tenu, dans le DCE , d'indiquer les motifs justifiant son choix de ne pas allotir le marché. Est également introduit le mécanisme de limitation du nombre de lots à attribuer à un même candidat issu de la jurisprudence administrative (CE, 20 février 2013, Société Bionmis, req. 363656).

Le décret transpose également fidèlement le texte de la directive sur les variantes, l'acheteur pouvant exiger désormais la remise d'une telle offre.

La mise en œuvre du DUME est précisée. Les centrales d'achat seront tenues de l'accepter dès le 1^er avril 2017 et au 1^er avril 2018 pour les autres acheteurs. Le principe du « Dites le nous une seule fois » dans le cadre des marchés publics simplifiés sera applicable dans ce même calendrier, les acheteurs ayant la faculté de l'intégrer dès à présent dans leurs DCE.

En matière d'exécution, la mesure la plus importante concerne le régime des modifications des marchés. Sur le plan financier, sont introduits des seuils plafonds au-delà desquels une modification du marché est susceptible de caractériser une modification substantielle nécessitant de lancer une procédure de publicité et de mise en concurrence, en parfaite conformité avec le texte de la directive marchés 2014/24/UE (art. 139-6 du décret : le montant de la modification doit demeurer aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux)

2. Comment s'articulent-elles avec les dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 ?

Les dispositions du décret complètent et précisent l'ensemble des dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

Il est vrai que par rapport au Code des marchés publics de 2006, l'appropriation des textes par les acheteurs et praticiens est moins aisée dans la mesure où il faudra apprendre à conjuguer deux textes, ce qui n'est pas de nature à faciliter pas la tâche des rédacteurs des marchés !

3. D'autres actualités réglementaires ou à venir concernent les acheteur publics, quelles sont les plus marquantes ?

L'actualité est bien évidemment marquée par la publication l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 sur les concessions et son décret d'application n° 2016-86 du 1^er février 2016, deux textes majeurs que les acheteurs sont d'ores et déjà tenus d'appliquer pour la passation de leurs contrats de concession en ce compris les délégations de service public.

Mais il y aussi l'ensemble des arrêtés ou avis d'application de l'ordonnance sur les marchés publics et de son Décret à venir et, dont certains sont d'ores et déjà en vigueur : arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ; Avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics (JO n°0074 du 27 mars 2016).

De même, la mise à jour des formulaires types marchés publics est en cours et il conviendra donc d'être vigilant sur les mises à jours publiées dans les prochaines semaines par la Direction des affaires juridiques.

N'oublions pas enfin que les marchés publics de défense régis antérieurement par la troisième partie du Code des marchés publics font désormais l'objet d'un texte spécifique en application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 : le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.