Chronique d'actualité des marchés publics par Antoine Alonso, Avocat associé, cabinet Dpublic Avocats

De très intéressantes jurisprudences ont été rendues lors des quatre premiers mois de l'année 2009 en droit des marchés publics. Brève revue de jurisprudence par Antoine Alonso.

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Les modalités de publicité des marchés publics

Informations des critères et de leur mise en œuvre 

Le Conseil d'Etat a précisé que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors, dès l'AAPC ou le cahier des charges, porter sur ces critères mais également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du montant du marché concerné. CE, Section, 30 janvier 2009, ANPE, n°290236.
Cette obligation d'information appropriée dès l'AAPC ou le cahier des charges vaut également à l'égard des sous-critères d'attribution. Le Conseil d'Etat a en effet considéré qu'un pouvoir adjudicateur ne pouvait régulièrement faire de la rapidité d'intervention en matière de maintenance de l'équipement un sous-critère de l'appréciation de la valeur technique des offres, dès lors que ce sous-critère, dont le résultat représentait le tiers de l'appréciation sur le service après-vente, lui-même affecté d'un coefficient de 30 %, n'était pas prévu dans les documents de la consultation. CE 1er avril 2009, Sté LTM Technologies, n° 321752.*

Rubriques obligatoires

Le Conseil d'Etat a précisé sur le contenu de l'AAPC que les délais d'introduction des recours peuvent ne pas être mentionnés dans l'avis de marché dès lors que l'acheteur public a précisé les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus. CE 6 mars 2009, Commune Savigny-sur-Orge, n°315138.

La sélection des candidatures

Appréciation dans le temps des capacités des candidats

La cour administrative d'appel a admis que, bien que le pouvoir adjudicateur ait, dans un premier temps, admis la candidature d'une entreprise, il peut ensuite l'écarter, dès lors que celle-ci ne dispose pas des qualifications techniques ou financières requises. CAA de Versailles, 5 février 2009, Sté SEE Simeoni, n° 07VE02058.

Les marchés à procédure adaptée

Possibilité de recourir à une phase unique d'examen de la recevabilité des candidatures et de la valeur des offres 

Le Conseil d'Etat précise que, dans un marché à procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'examiner la recevabilité des candidatures et la valeur des offres en deux phases distinctes. Il ne peut ainsi être reproché au pouvoir adjudicateur d'introduire parmi les critères d'appréciation de la valeur des offres des exigences relatives à la sélection des candidatures devant faire l'objet d'une phase distincte. CE 6 mars 2009, Commune d'Aix-en-Provence, n°314610.

Les modalités de choix des offres 

Modification des critères de sélection et référé précontractuel

Le Conseil d'Etat a jugé que « le changement des critères de sélection, qui a été de nature à léser l'entreprise Baudin Chateauneuf eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, constituait ainsi un manquement aux règles de publicité dont il incombait au juge des référés précontractuels de sanctionner la méconnaissance ». CE 1er avril 2009, Sté des Autoroutes du Sud de le France, n°315586.

L'information des candidats

Information due au candidat évincé 

L'information du candidat évincé sur les motifs du rejet de son offre, prévue par les articles 80 et 83 du code des marchés publics, doit être réalisée dans un délai suffisant avant que le juge des référés statue. CE 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d'Auray-Belz-Quiberon , n°321217.

L'exécution des marchés publics

La modulation par le juge des pénalités de retard 

Le Conseil d'Etat admet qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché. CE 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930.

Résiliation du marché et pénalités de retard

Le Conseil d'Eta a précisé que la résiliation de marché ne faisait pas, par principe obstacle à l'application au cocontractant de pénalités de retard. Il a ainsi jugé qu' « en jugeant que la convention de régie intéressée du Grand Hôtel de Superbagnères avait eu pour effet de rompre tout lien entre les cocontractants et interdisait de faire application des sanctions pécuniaires prévues à l'article 28 de cette convention, sans rechercher si l'application de ces clauses ne trouvait pas sa cause juridique dans l'exécution même du contrat, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ». CE 17 décembre 2008, Syndicat intercommunal de gestion et d'aménagement de Superbagnères, n°296819.
En application de la jurisprudence « SMIRGEOMES », le Conseil d'Eta a jugé que « le fait pour le pouvoir adjudicateur de méconnaître une réglementation applicable à un marché est susceptible d'avoir lésé un candidat évincé ». En l'espèce, le Conseil d'Etat constate que, dans le CCTP du marché, la commune a méconnu les dispositions de l'arrêté du 15 janvier 2007 relatif aux prescriptions techniques pour l'accessibilité de la voirie et des espaces publics. Il estime que « compte tenu de cette méconnaissance des spécifications légales applicables au marché, qui eu égard à sa portée et au stade de la procédure à laquelle elle se rapporte est susceptible d'avoir lésé la société CBS Outdoor, qui soutient, sans être contestée, avoir dû réviser les cotes de ses panneaux conformes à la réglementation en vigueur, cette société est fondée à demander l'annulation de la procédure de passation litigieuse ». CE 4 février 2009, Commune de Toulon, n°311334.

Le droit pénal des marchés publics

Délit de favoritisme et niveau d'évaluation des besoins

Le responsable d'un établissement public doit additionner les marchés passés par ses composantes. Le président d'une Université doit intégrer les budgets des instituts et des unités de formation. Il ne peut négocier de gré à gré des prestations pour chaque composante de l'Université afin de rester volontairement en-dessous des seuils de mise en concurrence. Cass. Crim., 17 décembre 2008, n° 08-82.319.