Décret marchés publics, 6 mois après : l'analyse de Cyrille Emery, Avocat au barreau de Versailles

Décret marchés publics, 6 mois après : l'analyse de Cyrille Emery, Avocat au barreau de Versailles

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Six mois après la parution du décret, que doit-on retenir de la mise en œuvre du nouveau cadre réglementaire ?

Contrairement à ce qu'on pouvait craindre, la mise en œuvre des nouvelles dispositions, issues de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, n'a pas suscité, semble-t-il, de difficultés importantes. Ni Bercy ni les parlementaires, ou les maires, ne semblent avoir été assaillis de questions et de critiques. Pour ceux qui ont un peu d'expérience, rappelons-nous les difficultés qu'avaient engendrées la réforme de 2001 et sa « nomenclature des achats » de sinistre mémoire ! Toutefois, comme l'observait Florian Linditch récemment, cette réforme recèle une myriade d'ajustements ou de petites modifications dont on ne mesure pas encore bien la portée.

Quelles évolutions peut-on attendre dans la pratique des acheteurs publics ?

Les mesures concrètes sont plus faciles à « toucher du doigt » pour les juristes et les magistrats que pour les acheteurs publics en général. Prenons deux exemples : la réforme donne enfin une valeur législative au droit des marchés publics des collectivités territoriales. Cela fait disparaître un risque qui, jusque-là, pesait sur tous les litiges auxquels une collectivité territoriale était partie. Mais en pratique, cela n'a aucune incidence sur le travail quotidien des acheteurs. Deuxième exemple, les dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2015 sont désormais fusionnées avec celles du Code des marchés publics pour ne plus former qu'un seul texte. C'est une sécurité pour les juristes et les magistrats, qui ne risquent plus de se tromper de « code », mais c'est plutôt une source de complication pour les acheteurs publics en général. Pour chaque procédure, ces derniers vont devoir vérifier ce qui s'applique ou non, à l'intérieur de ces dispositions, à l'organisme auquel ils appartiennent. Il y a des évolutions plus palpables : ainsi les marchés de travaux visent désormais à réaliser « un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception », et non plus à réaliser un ouvrage « répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage ». Il reviendra à la jurisprudence de préciser la portée de ces évolutions. Plus concrètement encore, certains délais ont été réduits, la procédure concurrentielle avec négociation introduite, et la dématérialisation imposée dès la fin 2018 ! Mais surtout, les acheteurs publics ne sont plus obligés d'exiger la signature de l'acte d'engagement : « Ceci est une révolution ! », comme aurait dit le regretté Steve Jobs. N'oublions pas enfin les avenants, qui disparaissent au profit des « modifications », lesquelles sont encadrées par de multiples règles supposées éviter certaines dérives.

Quelles sont selon vous les jurisprudences les plus marquantes de cette année 2016 ?

Il faut tout d'abord citer l'arrêt de la Cour de cassation du 17 février 2016 qui a affirmé que le délit d'octroi d'avantage injustifié (favoritisme) s'appliquait à tous les marchés publics, c'est-à-dire à ceux de l'ex ordonnance du 6 juin 2005 comme à ceux de l'ex Code des marchés publics (Cass. crim., 17 février 2016, n° 15-85363). Retenons également cette décision du Conseil d'État fermant la porte à la communication aux tiers du bordereau de prix unitaire des marchés (BPU) (CE, 30 mars 2016, n° 375529). À retenir également, une décision du 10 février dans laquelle la Haute assemblée a rappelé que les spécifications techniques du marché relèvent de la liberté de l'acheteur, tout en réitérant avec quelques nuances sa position adoptée en 1995 dans l'affaire « District de l'agglomération nancéienne », selon laquelle les spécifications qui restreignent la concurrence doivent être justifiées par des nécessités de service public (CE, 10 février 2016, n°382153). Dans une décision du 13 juin 2016, il a jugé qu'une mauvaise estimation de l'opération pouvait conduire à l'annulation de la procédure de passation (CE, 13 juin 2016, n° 396403). Enfin, dans une décision du 20 janvier, il a jugé, aux conclusions du rapporteur public Gilles Pélissier, que s'il n'appartient pas au juge des référés précontractuels d'apprécier les mérites respectifs des offres en présence, il doit néanmoins vérifier que celles-ci n'ont pas été dénaturées. C'est subtil, mais essentiel pour comprendre l'office de ce juge dans la procédure de passation des marchés publics.

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